【案例】：

2012年6月21日，彭某入职亚某公司。2012年6月25日，双方签订一份固定期限劳动合同。劳动合同期限三年，自2012年6月21日起至2015年6月20日止；彭某的工作内容为省区销售经理（上海）。因公司方认为彭某工作能力差，经过延长试用期两个月后，仍然不能很好地胜任销售工作，故在2013年1月30日，亚某公司向彭某发出单方面解除劳动合同的通知，决定解除与彭某的劳动合同。

彭某收到上述通知后，认为公司的辞退行为违法，于是向深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会提出要求撤销亚某公司关于违法解除彭某劳动合同的决定/通知，裁决继续履行彭某与亚某公司双方签订的劳动合同，以及要求裁决亚某公司按7130元/月的标准向彭某支付自其违法解除劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失等诉求。

针对彭某的仲裁请求，亚某公司认为辞退彭某属于依法与彭某解除劳动合同，同时，双方劳动合同解除后，亚某公司已经安排其他管理人员从事了彭某原工作岗位的全部工作内容和工作任务，因此，彭某与亚某公司之间的《劳动合同》在事实上已经不能继续履行，故不同意继续履行劳动合同的诉求。

深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理了上述纠纷，且经调解双方无法达成一致协议。2013年8月16日，该委作出深南劳人仲案[20XX]XXX号《仲裁裁决书》。关于劳动合同继续履行事宜，该委认为，亚某公司以彭某没有销售业绩为由向彭某发出劳动合同解除通知，但劳动合同并未约定无销售业绩可以辞退；岗位职责说明书没有彭某的签名，彭某也不予认可，本委对该岗位说明书不予采信；亚某公司也未提交其他证据证明有与彭某约定“无销售业绩”可以辞退，故亚某公司解除与彭某的劳动合同的理由不成立，因此对于彭某要求亚某公司撤销关于解除劳动合同的决定/通知，继续履行彭某与亚某公司签订的劳动合同的请求，仲裁委予以支持。彭某要求亚某公司支付自违法解除彭某的劳动合同之日（2013年1月30日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失，并加付25%的赔偿费用的请求，鉴于彭某未明确诉求的起止时间及金额，诉求不明确，故本委对该项请求不予裁定。据此，深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：亚某公司撤销关于解除彭某劳动合同的决定/通知，继续履行申请人与被申请人签订的劳动合同。

深圳市南山区人民法院依法审理后，于2013年10月11日作了（20XX）深南法蛇民初字第XXX号《民事判决书》。关于劳动合同是否继续履行问题的处理方面，南山区人民法院作出了与南山区劳动人事争议仲裁委员会截然相反的认定和处理。

南山区人民法院认为，亚某公司以彭某没有销售业绩为由解除劳动合同，但劳动合同并没有相关的约定，亚某公司也未提交充足证据支持其主张，故亚某公司解除与彭某的劳动合同系违法解除，应承担相应的法律责任。因亚某公司对彭某原来的岗位已安排了其他人员接替，且彭某自2013年1月31日后未在被告处工作，至今已有9个多月，双方所签订的劳动合同已经不能继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，本院对彭某要求继续履行劳动合同并请求亚某公司支付2013年1月31日后工资及25%赔偿金的主张不予支持。对于亚某公司违法解除劳动合同应该承担的赔偿金，因彭某未在本案中提起相关诉求，彭某可另寻法律途径解决。据此，南山区人民法院对于彭某要求继续履行劳动合同并支付2013年1月31日后工资等诉求，不予支持。

【律师观点】

通过上述案例，不难看出，在用人单位违法解除与劳动者的劳动合同以后，劳动者提出要求继续履行劳动合同的，仲裁委或者法院至少应当考虑如下因素：第一，首先界定用人单位解除劳动合同的行为是否属于违法解除。如果该行为属依法解除行为（如依据《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条第一款等），则应当根据《劳动合同法》第四十六条及第四十七条规定给予经济补偿金，而不再适用此条规定；第二，应当考虑劳动者的工作岗位是否仍然存在或者是否已经有人顶替或者接替。如果原岗位都已经不存在或者已有其他劳动者顶替，那么继续履行劳动合同在客观上无法实现；第三，劳动者有没有以实际行为表示继续履行劳动合同的意愿；第四，劳动者有没有入职新的用人单位并与新用人单位建立用工关系，或者劳动者有没有通过其他方式进行就业。如果劳动者已经入职新用人单位或者已经重新就业，那么继续履行劳动合同也是无法实现的；第五、其他能够证明劳动合同可以继续履行的证据事实或者情形。

从《劳动合同法》第四十八条的法律条文规定来看，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”我们可以理解为，在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情况下，如果“劳动者要求继续履行劳动合同的”，那么“用人单位应当继续履行”，也就是说，“用人单位应当继续履行”的唯一依据，就是劳动者提出了继续履行劳动合同的请求。很显然，这种条文设置，从立法技术层面来讲，是非法不科学的；从司法实践角度来讲，也是有诟病的。立法者的本意，是维护劳动者的合法权益，但实际上，如果不区别情形的一律强调继续履行劳动合同，从某种程度上来讲，是对劳动者利益保护的一种损害。但是从法律规定的后半部分内容分析来看，在“劳动者不要求继续履行劳动合同”或者“劳动合同已经不能继续履行”两种情形下，用人单位应当支付法定的赔偿金。从这一条文规定，我们似乎又可以得出一个结论：劳动合同要继续履行的前提，应当在客观下存在劳动合同可以继续履行的可能性。这个理解更能接近劳动合同法的立法本意以及保护劳动者权益和构建和谐劳动关系的立法宗旨，因此该理解更为可取。

因此，结合《劳动合同法》第四十八条的整条规定以及劳动合同法的立法本意，对于劳动合同继续履行的适用方面，我们可以理解为：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，并且在客观上该劳动合同可以继续履行的，用人单位应当继续履行。